Queda regulado en el artículo 404 del Código Penal:
“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Se puede concluir que prevaricar consiste en dictar una resolución arbitraria a sabiendas, es decir el dolo, de la injusticia de la misma.
Requisitos:
Como presupuesto necesario para que se desencadene esta conducta, ha de existir una resolución administrativa, ya sea expresa o tácita.
Es decir, que debe haber un acto administrativo que contenga una declaración de voluntad o algún otro tipo de contenido.
Además, la arbitrariedad de la que se habla en el artículo 404 del Código Penal ha de ser grave y objetiva, suponiendo una incompatibilidad notoria y manifiesta entre la resolución y lo que establezca el Ordenamiento Jurídico.
La jurisprudencia sostiene que dicha contradicción tiene que ser grosera, notable, flagrante, clamorosa, o que desborde la legislación vigente.
Debemos excluir la punibilidad de resoluciones injustas que hubieran sido dictadas por imprudencia, negligencia.