El Código Penal configura el delito de sustracción de menores en el artículo 225 bis.
El progenitor que sin l causa para ello sustrajere un su hijo menor ser castigado con prisión de dos años y en especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro años a diez años.
Asimismo, el mismo precepto indica lo que se entiende por sustracción, señalando dos conductas:
- El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien convive habitualmente o de las personas o instituciones que se ve ve su guarda y custodia
- La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
Nos encontraríamos ante un caso de traslado cuando el progenitor no custodio aproveche el régimen de visitas existente para llevarse a cabo el menor y empezar un residir con él. Y hablaríamos de retención cuando el progenitor no custodio deciden no devolver el menor después de finalizar el plazo otorgado por la visita, queda más tiempo con él.
Suptipo agravado
Se establece también, en el Código Penal, que en el caso de que el menor fuera trasladado de España o se le condición condición para su restitución, las penas previstas se impondrán en su mitad superior.
Atenuantes y eximentes de la pena
Más allá de las causas generales que permiten reducir o eliminar la pena y que pueden aplicarse a la mayoría de los delitos, existen causas que pueden servir a los efectos en el delito de sustracción de menores. Así pues, el propio precepto señala que dentro de las siguientes 24 horas después de la presentación de la denuncia, el sustractor comunica el lugar donde está el menor y se compromete una su restitución, se establece exento de pena. No hay pena y se puede evitar que la ausencia del menor no sea por tiempo superior a las 24 horas posteriores a la interposición de denuncia.
En el caso de que el supuesto sustractor reintegrara al menor los 15 días posteriores a la interposición de la denuncia sin comunicar en donde se encuentra, la pena a aplicarle se atenuará y se establece una pena de seis meses a 2 años de prisión.
Bien jurídico protegido
En el caso del delito de sustracción de menores, hasta el momento, el bien jurídico protegido es el bienestar personal, físico, psíquico, material, etc. del menor. Se trata de proteger el interés del menor en aspectos tan importantes y relevantes para él como su custodia y la relación con sus progenitores.
Medidas civiles para denunciar un delito de sustracción de menores
Si nos encontramos en un caso de sustracción de menores, además de interponer la denuncia correspondiente a lo más rápido posible posible, inmediatamente, un procedimiento civil, la solicitud de restitución del menor. Dicho procedimiento tiene el objetivo de restituir al menor a su residencia habitual y previa y se realiza paralelamente a la denuncia por sustracción.
Medidas previas en caso de riesgo de sustracción de menores
Sin embargo, si uno de los progenitores constata la existencia de un riesgo de sustracción de menores, hay diferentes medidas civiles que pueden accionarse con anterioridad para evitar la comisión del delito.
Así pues, se puede solicitar al juez que agüecha una de las siguientes medidas:
- La prohibición de salida del territorio nacional del menor.
- La prohibición de expedición del pasaporte o retirada del mismo.
- El sometimiento a autorización judicial del cambio de domicilio del menor.
Dicha solicitud se realiza en un procedimiento de medidas provisionales previas al divorcio o separación, en un procedimiento de medidas provisionales coetáneas, tramitado junto con el procedimiento de divorcio, o en un procedimiento civil que solo tenga dicha finalidad en la llamada jurisdicción voluntaria.
Tal solicitud podrá ser efectuada por el progenitor, por el propio menor, por cualquier pariente o por el Ministerio Fiscal. También se puede acordar la existencia de un juez si estima que existe algún riesgo.